Jak przeprowadzić badanie prawne spółki due diligence?

Przed nabyciem spółki, przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa lub nieruchomości ostrożność wymaga zbadania stanu prawnego, który to proces nazywany jest due diligence. Dana sytuacja powinna zostać rozpatrzona kompleksowo pod względem zgodności z przepisami różnych gałęzi prawa, tak, aby nie nabyć spółki, która np. pomimo znacznego majątku, obciążona jest potencjalnymi roszczeniami odszkodowawczymi w takim stopniu, że należałoby od razu ogłosić jej upadłość.

1. Badanie stanu prawnego spółki pod względem spraw korporacyjnych, rejestrowych i przepisów kodeksu spółek handlowych

Kwestia prawidłowości uchwał i zgromadzeń wspólników

W tym zakresie należy m.in. ustalić, czy: odbywały się wymagane prawem zgromadzenia wspólników, były prawidłowo zwoływane, jakieś podjęte uchwały zostały zaskarżone, sprawozdania były prawidłowo składane do KRS (RDF).

Ustalenie czy stan ujawniony w KRS zgodny jest z rzeczywistością

Niewątpliwe, istotne będą informacje takiej, jak: czy wszelkie umowy sprzedaży udziałów zostały odpowiednio ujawnione, czy w KRS nie widnieją byli członkowie zarządu, którzy de facto mogliby zawrzeć umowę w imieniu spółki, jeśli kontrahent byłby w dobrej wierze, czy ujawniono nowych członków zarządu, czy w KRS widnieje prawidłowy adres spółki, gdyż wszelka korespondencja wysłana na adres tam podany wywiera skutek i może wystąpić sytuacja,w której pisma procesowe zostały doręczone spółce poprzez fikcję doręczenia na adres ujawniony w KRS, a spółka nie posiada o tym wiedzy.

Badanie kadencji organów spółki

Informacje pozyskane na temat są niezwykle istotne, gdyż mogą mieć wpływ m.in. na ważność umów zawieranych przez spółkę, gdy była ona reprezentowana przez osoby, których mandat i kadencja wygasła. Zaniechanie w tym zakresie może skutkować nawet brakiem zarządu w spółce. Problemy  najczęściej występowały, gdy wspólnicy po przeprowadzeniu zwyczajnego zgromadzenia wspólników nie podjęli stosownych uchwał po wygaśnięciu mandatu członków zarządu.

Relacje pomiędzy spółką a wspólnikami

Jeśli jesteśmy zainteresowani zakupem spółki, powinniśmy zweryfikować m.in, czy: jakimś osobom trzecim nie przysługuje prawo pierwokupu udziałów, zbycie udziałów wymaga zgody spółki, kwestię obciążenia udziałów obowiązkiem powtarzających się świadczeń niepieniężnych, prawidłowości wypłat na rzecz wspólników z tytułu dywidendy, wynagrodzenia za powtarzające się świadczenia niepieniężne, pożyczki udzielone wspólnikom, lub od nich otrzymane, kwestię wartości wniesionych wkładów niepieniężnych. Wymagają również przeglądu wszelkie umowy zawarte pomiędzy spółką a wspólnikami, w tym w zakresie możliwości potraktowania ich jako ukrytego wkładu rzeczowego.

2. Badanie stanu prawnego spółki pod względem przepisów prawa pracy

Kwestia pozorności umów o pracę

W przypadku pozornych umów o pracę, gdy praca nie była na ich podstawie rzeczywiście wykonywana, pracodawca może zostać zobowiązany do zwrotu świadczenia wypłaconego przez ZUS w związku z korzystaniem ze zwolnienia lekarskiego. Równocześnie należy zbadać, czy określone stosunki prawne, nazwane umową o pracę, posiadały jej cechy np. gdy dotyczyły umowy o pracę zawartej z mocno dominującym wspólnikiem, który był jednocześnie członkiem zarządu. W takiej sytuacji, odpowiednie organy mogłyby ustalić, że nie zachodzi relacja podporządkowania pracodawcy, a zatem umowa wbrew nazwie nie jest umową o pracę i nie przysługują świadczenia związane z tym stosunkiem prawnym.

Umowy o dzieło, umowy zlecenia

W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się również sytuacje, w którym zamiast umowy o pracę zawierana jest umowa o dzieło, zlecenia, czy kontrakt B2B. W przypadku ustalenia stosunku pracy należy liczyć się z konieczności zapłaty wynagrodzenia za godziny nadliczbowe wraz z dodatkami, ekwiwalentem za niewykorzystany urlop i wszelkimi innymi świadczeniami związanymi ze stosunkiem pracy. Wobec tego, analizy wymaga, czy dana umowa była wykonywana w warunkach podporządkowania pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym.

Analiza ewidencji godzin pracy, urlopów i list płac

Weryfikacja tych dokumentów jest ważna, aby stwierdzić czy wobec spółki istnieją roszczenia o wypłatę wynagrodzenia za przepracowane godziny nadliczbowe lub ekwiwalent za niewykorzystany urlop.

3. Badanie stanu prawnego spółki pod względem prowadzonej przez nią działalności

Wymogi, których spełnienie jest konieczne do prowadzenia działalności

Należy ustalić czy działalność prowadzona przez spółkę obwarowana jest jakimiś szczególnymi wymaganiami np. uzyskania koncesji, zezwolenia, wpisu do określonego rejestru. Jeśli odpowiedź na to pytanie jest twierdząca, to trzeba zweryfikować czy wszystkie warunki zostały spełnione. Przy koncesji czy licencji warto ustalić, czy są one terminowe, ewentualnie jaki jest koszt ich odnowienia.

Legalność oprogramowania używanego przez spółkę

Niewątpliwie wymaga sprawdzenia rodzaj licencji do oprogramowania używanego przez spółkę m.in. czy dopuszczalny jest użytek komercyjny. Ta kwestia może być istotna, gdy na przykład okaże się, że na kilkudziesięciu komputerach została zainstalowana wersja MS Office przeznaczona tylko do użytku domowego lub edukacyjnego.

Kwestia praw autorskich i licencji

Gdy przedsiębiorstwo prowadzi obrót w zakresie utworów, niewątpliwie wymaga zbadania czy w sposób należyty pozyskało do nich prawa autorskie lub licencje. Współpracując na podstawie umowy B2B, bez wyraźnych postanowień w tym zakresie, nie są przenoszone automatycznie prawa autorskie na spółkę.

Patenty, znaki towarowe

Jeśli spółka sprzedaje unikalne produkty pod jakimkolwiek względem, należy sprawdzić, czy posiada uprawnienia, które uniemożliwią skopiowanie ich konkurencji, co mogłoby niewątpliwie mieć istotny wpływ na rentowność prowadzonego biznesu.

Analiza zobowiązań wynikających z zawartych przez spółkę umów

Prowadząc działalność gospodarczą przedsiębiorca zawiera wiele umów, w różnych formach, od ustnej, dokumentowej, pisemnej do aktu notarialnego. Na podstawie kontraktów powstają określone prawa i obowiązki stron. Spółka może być zobowiązana do wykonania jakiegoś świadczenia w przyszłości, które będzie wiązało się z bardzo dużymi kosztami. Potencjalnie może istnieć także ryzyko poniesienia znacznej odpowiedzialności odszkodowawczej, co niewątpliwie może wpłynąć na majątek spółki w przyszłości.

4. Badanie realizacji przepisów dotyczących księgowości

Przed zakupem firmy koniecznie należy ustalić w jakiej formie powinna prowadzić dokumentację księgową (np. PKPiR czy pełne księgi), czy składała wymagane prawem deklaracje, ewentualnie sprawozdania finansowe do Krajowego Rejestru Sądowego. Analizy wymagają również kwestie ewentualnego podlegania lub też nie obowiązkowi rejestracji jaki podatnik podatku VAT. Jest to szczególnie istotne jeśli dana firma prowadziła działalność nie doliczając do swoich usług czy towarów podatku VAT. Pomyłki w tym zakresie często występują z powodu przeoczenia przekroczenia sumy uprawniającej do zwolnienia z VAT ze względu na obrót lub wykonywania czynności, z którymi związany jest obowiązek bezwzględnej rejestracji do VAT. Konsekwencją błędu w tym zakresie może być konieczność nie tylko kosztownej korekty dokumentacji księgowej i deklaracji, lecz także zapłata zaległego podatku VAT wraz z odsetkami.

 W praktyce obrotu zdarzały się również sytuacje, w których spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przez wiele lat prowadziła swoją księgowość w formie właściwej dla maleńkiej jednoosobowej działalności gospodarczej. Sporządzenie od początku dokumentacji wymaganej dla pełnej księgowości, przez ustawę o rachunkowości, byłoby wręcz niemożliwie albo połączone z naprawdę bardzo dużymi kosztami. 

Uważać należy również na sytuacje, w których nie cała sprzedaż była odpowiednio fakturowana i opodatkowana. Warto także zwrócić uwagę czy nie były zaliczane do kosztów wydatki ponoszone ewidentnie na prywatne potrzeby przedsiębiorcy, wspólników czy osób trzecich. Zakwestionowanie danego wydatku może być połączone z koniecznością dopłaty zaległego podatku wraz z odsetkami. 

Zakończenie

Prawne due diligence spółki czy przedsiębiorstwa wymaga analizy wielu jeszcze innych aspektów, a w niniejszym artykule zasygnalizowano tylko przykładowe zagadnienia, które należy niewątpliwie zweryfikować przed zakupem. Uchybienie przepisom prawa może spowodować w przyszłości bardzo duże koszty.